複數的「家」，多元的「愛」—與法律何干？ Exploring “Families” as a Cultural Phenomena —What's it Got to Do with Law? 陳宜倩，世新大學性別研究所©版權所有  本篇論文曾發表於「意識、認同、實踐─2003年女性主義學術研討會」 一、 緣起 留學(浪)生涯結束，和交往中的朋友說給我幾年的時間，台灣正在進行的法律、社會、政治改革很有意思，「我想回家」看看能不能作些什麼。心裡其實有明確的目標，想針對性別平等議題找一個「舒適」(不會有被擋在門外的感覺)的切入位置實踐所學。回國找到了工作，找到了喜歡的公寓，整理整理搬出了「家」。沒想到一件簡單的事成了家庭革命，媽媽說：台灣女孩子還沒結婚前要住家裡，除非工作在外縣市才可以搬出去，這樣別人會講話。理由？她也說不上來，反正你要入境隨俗，她說，要不然你回美國。我以我們生活作息實在大不同，互相干擾不好，我的新家就在公園的另一側很近，三十幾歲的人一定要學習獨立生活—自己洗衣服、倒垃圾(就像過去獨自在異國求學一樣，其實無論在美國或德國我都建立了自己的「家」)，1 否則以後如何為人師表，我會常常回家約你們看電影吃飯等等實質理由堅持，硬是搬到了新「家」。 一年後，母親因工作異動要搬到彰化，爸爸一人留在台北，二人再度展開了回家遊說行動。爸爸一個人你回家照顧他，雖然三人都心知肚明，如果我搬回家是爸爸照顧我。媽媽又老調重彈，結婚之後才可以搬出去，我說三十多歲的人有男朋友的話回家住不方便，爸爸說那就帶回來，媽媽說那就要結婚，好了現在我們要談婚前性行為嗎？媽媽嘆氣說為什麼他姊姊沒「讓」他女兒讀那麼多書，現在女兒有固定職業、結婚生了小孩，他「讓」女兒念了博士，「反而」還沒結婚，早知道不讓我出國唸書。「你真的是沒有家的觀念…」母親作了一個結論。母親的話讓我再一次領悟，根據他的「觀念」(台灣的主流觀念？)，台灣女人可以有的「家」是，原生家庭、或是一個和異性的夫組成的家、或者是夫的原生家庭，其他的「家」2 都不是社會規範認可的家。以上母女對話觸動了筆者長久以來不論是學術上或於個人人格發展上對何謂家庭及我要組成如何的「家」議題的興趣，3 心想這樣融合個人私密性的(personal)、專業的(professional)、政治的(political)及理論的(theoretical)的研究計畫（其實也正是我的生活方式），於女性主義學術研討會發表是再適切不過的了。 二、 問題意識與研究方法 現行的法律規範大致上也建構了這樣的「家」，複製、強化了這樣對家庭的認知，「家庭」之概念由合法締結之婚姻與婚生子女為要素而組成，4 而法律體系承認的「婚姻」乃為一男一女之異性戀住在一屋簷下(結婚後單一住所之選擇)之結合。5 民法雖有「稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。」「雖非親屬而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。」6 但家屬並無與親屬一般因其家屬地位享有遺產繼承權、醫療保險受益人等福利，法律並不將之納入保障體系。7 相較之下，對於法律體系承認的一對一異性戀「婚姻」，8 整個法秩序即不避諱的透過種種周邊制度支持此唯一合法的家庭形式。例如一夫多妻或一妻多夫家庭的禁止（即使當事人自願要組成這樣的婚姻關係法律也不容許）、夫妻親子間的權利義務的強制規定、婚生子女非婚生子女的區隔、9 或對進入此唯一合法家庭者提供種種優惠（如得合併申報所得稅、請領社會福利—如國宅資格）、或不惜動用刑罰處罰違反一夫一妻性忠誠義務者。 然而，觀察人類社會現實，現存各種家庭組合形式不一，可說林林總總相當多元和複雜，各人組成家庭動機、目的各異。而個人於選擇伴侶、是否組成家庭、組成什麼樣的家庭、選擇生活型態的自由其實應屬憲法保障人格自主發展之範疇，10 法律為什麼定義「家庭」為一男一女住在一屋簷下之異性戀？法律為什麼偏好、只保障一男一女異性戀所組成的家庭？這不應是理所當然，而須正當化事由，國家才能限制人民依其意願、主客觀生活條件等規劃、建立自己理想中的家庭。到底政府有何正當國家利益而可介入、規範人民生活，透過法律規範唯一合法的家庭形式？ 法律體系一直以來似乎特別關心家庭組成者(合法締結婚姻者)之間之性關係，也許與傳統文化中婚姻目的是建立在延續子孫與祭祀祖先的基礎上有關，為確認生物上之血緣關係，昔日生物科技檢測又未如今日簡易，乃具體化此焦慮而課與夫妻對彼此之包括性交之「同居義務」及「貞操義務」，11 即彼此為唯一的性伴侶。而這也是目前區別唯一合法家庭形式與其他家庭形式（如單親家庭、同性戀家庭、未婚同居家庭…其他無制式稱呼的家庭）之重要關鍵。大法官於第554號解釋宣告刑法通姦罪規定合憲，即再次肯認這個立場。大法官認為通姦罪規定固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻家庭制度及社會生活秩序所必要。其隱藏未提的前提（大法官似乎認為此前提無庸置疑，因而未加以檢視）：進入婚姻機制而組成家庭者之間的性關係(註:一對一異性戀)為維繫婚姻、家庭制度之一重要元素，大法官因此同意立法者，認為為了維護「婚姻及家庭制度」，以刑罰為手段制裁婚外之異性戀性行為，12 為立法者合乎憲法授權之裁量權限。到底大法官及立法者腦中的「婚姻及家庭制度」為何？是如何的重要呢？要保護的法益為何？組成家庭者之間的性關係真的是國家關心的嗎？為什麼關心？以刑罰處罰婚外之異性戀性行為(不包括其他形式之性行為)，規範婚姻內之男女之排他性的性關係就能達成維護此機構的目的嗎？ 除了分析解讀現行法律規範之外，包括憲法及法律，本文自許為法律與文化的研究。文化研究作者將之簡單的定義為：欲從文化實踐的角度和與權力的關係來檢驗主題的研究。13 研究方法不採文獻整理分析方式，一方面台灣討論「家庭保障」在憲法保護體系的定位到底如何或是否存在所謂「家庭基本權」的論述少見，14 而對國家介入家庭自治權（如果承認有的話）之合憲性之討論也不多，15 僅有的論述亦大多接受一夫一妻異性戀為家庭原型之前提，對於筆者欲探知法律為何選擇唯一模式家庭之研究助益不大。另一方面，筆者切入的角度不論在法律或文化研究都算是新鮮的嘗試，16 由於筆者能力的限制，雖不能提供巨細靡遺的文獻整理，但願能藉由家庭法律社會學及女性主義法學的理論基礎提供一些另類的(不成熟)觀察角度，與大家討論。 本文強調關於「家庭」之論述必須以家庭組成者為主體，由家庭組成者自行定義何謂家庭、要和誰組成家庭，不論是異性戀、同性戀者，成員間有無性關係，來自什麼樣的種族、文化背景，只要不違反性別平等及保護未成年者原則，國家沒有正當理由以法律介入規範、定義「合法的」家庭，間接規範了私人感情。法律欲規範人的思想或感情，這類的嘗試是超越法律功能負荷的課題。再者，未成年子女的幸福、福利，不應繫諸於其父母親情感關係之成敗、婚姻狀況，更不應繫諸於其父母之性別或性傾向。國家法律不應浪費其規範資源在確保其父母婚姻之性關係之排他性，應該著力的是：不論家長的婚姻關係存續與否，確保每一家庭中未成年子女的利益不受侵害。 筆者撰寫本文之目的，希望如果我們真心誠意要維護「家庭制度」作為一個支持個人人格發展的社會基礎單位，應檢討目前法律規範對「家庭」狹義的、排他性的定義方式，評估其對多元化社會中許多「另類」家庭所帶來的歧視與污名化現象，法律體系應徹底檢討其規範功能，何為「可為」與「不可為」。筆者在說明問題意識、研究方法及簡述筆者主要見解之後，首先探究「婚姻」、「家庭」作為社會機制(social institution)之不同文化元素。其次，觀察我國法相對於各元素之肯認及正在進行中之法律建構，兼論過與不及，並指出國家有何正當利益選擇介入或不介入規範。最後試圖描繪出作者理想中的「家庭」，以重新建構值得法律關注的「家庭權」之論證基礎。 三、 婚姻、家庭之組成 現今社會常有人大嘆家庭制度式微，未婚者增多、離婚率增高、「家庭」價值已被個人主義攻佔，17 但同時又見全球各地同性戀伴侶不斷透過立法遊說、司法訴訟努力爭取「結婚」的權利，時見同志們舉行婚禮共組「家庭」在媒體上曝光。18 到底這進進出出之間每個人對結婚的想像是什麼？為什麼組成家庭？到底「家庭」、「婚姻」能提供我們什麼好處？這個問題和我們接下來要討論的—法律為什麼關心(care)「家庭」、「婚姻」有關，法律為什麼保障、規範「家庭」、「婚姻」？一定是其組成之功能對我們有益，關乎國家社會個人利益。以下嘗試將家庭作為社會機制(social institution)可能提供個人立足於茫茫人海的經濟上、心理上、教育上等支援作一分析。生命原充滿無限可能性，以下充其量為一些例示，「家」相對於組成人之動機、因緣之於每個人的意義應不僅止於此。 1. 情感、性生活 「人們都需要愛與被愛，更盼望能在內心情感和身體慾望上找到一個親密對象。…親密關係的建立是人存在的基本需求之一，而婚姻就是一種藉由制度廣被社會所承認的永久性結合…」19。我想大多數人會同意，無論婚姻家庭之功能如何演變，功利目的考量日漸增多，情感的慰藉始終是大多數人組成家庭的初衷。親密關係的建立，包括生理與心理，一直是人格發展的重要面向之一，而親密關係其中之一種型態則可由締結婚姻、由組成家庭取得與維繫。再者，說的沉重一些，很多時候個人在面對社會結構制度性的不公時，在全世界與你作對的時候，「家庭」一向是提供反抗壓迫的支援基地，如美國黑白種族隔離時期、台灣面對不同殖民者時期，都有許多感人的故事。20 家庭可以提供人們情感支援，但是細節如何端視家庭組成者間的安排，隨著科技化、全球化的趨勢，在這個機動性愈來愈高的社會，很多家庭成員為了家庭經濟因素、或工作考量，自願或非自願性的分居各地，不論是跨國公司白領管理階層的移動或是勞力密集的勞工階層的移動，家庭的情感維繫似乎也藉著空中運輸、電話電信、科技網路等正在重新定義中。21 2. 性與傳宗接代 另外，「性與傳宗接代」22，也是婚姻的意義或人結婚的原因之一。傳統上，性行為被看作是繁衍下一代的方式，性的目的是要生育小孩，性經常成為政治的一部分，目標是要建立眾多子嗣、龐大家族以及許多人口的強大國家。因此，自慰、同性戀、無婚姻的性等為社會規範所不容許，甚或被法律禁止。23 現代社會對性的看法則日趨多元化，性、生殖和愛是不同的概念，有時三者合一，有時各自單獨存在，人們交換情感、價值和珍惜彼此的方式其實經常比我們知道的還要複雜。現行制度下，也許「合法的性」的取得與傳宗接代是婚姻帶來的結果之一或人們結婚的動機之一，但應該比較少是唯一的動機。 3. 醫療照顧 傳統上家庭仍提供了大部分的醫療照顧，自最依賴他人照顧的幼兒時期、甚至青壯時期（當任何身體機能不能正常運作時，人其實沒什選擇—就醫、請看護、家人照顧或任其自生自滅）、老年時期。台灣人民的就醫行為大多是由家人自行提供醫療照顧，如果病情持續才去看醫生，即使就醫，國人也很少單獨行動，通常由家人陪伴、安排於醫療體系就診，住院時家人也參與照顧。全民健保是近年來台灣努力追求福利國的新制，而醫療體系相對於家庭（實際提供養護照顧者大多為家庭中的女性）所提供個人的日常性的照顧、養護，可說是原則以外的例外。我國的照顧、養護功能仍由家屬承擔，絕大多數是女性家屬。24 4. 安全感、歸屬感（身心安全、社會安全） 家一向被形容為最安全、最溫暖的地方，簡單的說，在「家」，我們期待可以全面性的解除武裝，不用擔心塵世紛擾，是身、心都可休息的地方。客觀上家是安全的地方，沒有暴力、傷害，是庇護港。主觀上家是人想做自己的事、想自己靜靜（to be left alone）、累了想回去休息的地方。通常家庭成員的選擇，會是個人覺得可以共同營造這樣安全環境，或可以提供這樣環境的人。 5. 社會化、教育傳承 家也是個人社會化的基礎單位，教育傳承的地方。人從開始呀呀學語，學習社會的習慣、價值大多由家中開始。個人人格開展之奠基、基礎教育文化之傳遞也由家中點點滴滴開始。 6. 經濟需求 家庭可說為提供人經濟的需求之基礎單位，以傳統之男主外女主內的家庭為例，男性為家庭經濟的提供者，女性則負責家中生育工作、提供無給的勞力，世代傳承，累積財富。成年的家庭成員對彼此有經濟之依賴性，未成年子女對父母扶養之依賴亦是常態，而傳統的父權架構加上法律的偏見(舊民法中夫對法定財產制中的聯合財產有使用收益之權)造成獨優男性對家庭財務之主控權，女性與未成年子女的經濟情形端賴男性。工業革命之後，以一夫一妻已婚父母及其未成年子女所組成的傳統男主外女主內之核心家庭，由於女性通常無給的提供勞務、為市場照顧未來的、及現在的勞工，成為資本主義市場自由機制下「最有效率」的社會經濟生活的基本單位。25 而在全球經濟衰退時期，失業的勞工除了國家提供的一些失業救濟補助外，家庭更是最終提供經濟支援的基礎單位。 總而言之，以上個人組成家庭的動機都與個人人格開展有關，家庭可說是孕育個人的搖籃，家庭存在的意義也許超乎個人，但家庭絕對是基於個人而存在的。但是，我們也觀察到傳統男主外女主內家庭中「父—母—子女」的三角關係，以子女的福利最汲汲可危，因其不但繫諸父的經濟情形，也繫諸於父母之感情，當母親的福利未受觀照時通常也會影響到子女的福祉。因此，立法者或公共政策制定者如果認為國家應保障家庭，家庭中未成年子女及家庭中女性之經濟最弱勢應值得注意。26 四、 法律規範對婚姻、家庭之建構 接著來看我國現行法秩序對家庭採取的規範態度為何？首先，關於家庭關係的保障在憲法保護體系中的定位如何，學說及實務都少見系統性的整理，我國憲法也未如德國基本法第六條關於家庭保障之明文規定，27 或如美國經由判例以憲法隱私權保障來確保個人於婚姻關係內夫妻的互動之自主決定權，28 所以必須綜合憲法保護規定的意旨來推論現行法秩序對家庭採取的規範態度。常見的與家庭相關論述為「個人締結婚姻之自由」與處理兩性平權失衡的「平等權」。29  「個人締結婚姻之自由」之論述，引據憲法人格自主發展之基本權，主張個人在選擇伴侶、組成家庭、選擇生活型態上的自由，乃是人格發展之不可或缺要素，也應在基本權的保護之下。然而，為什麼我國法秩序並未將「家庭」當作是一種完全開放的生活型態來加以保障呢？例如一夫多妻或一妻多夫的禁止、同性戀婚姻的禁止、透過收養而成立的親子關係也有收養者與被收養者年齡差距之限制、或一人不得同時為兩人收養的限制，這些都拘束了個人基於自主意願選擇生活型態、安排家庭生活的自由。這些都涉及了基本權的限制，而需要正當化事由，無法以「倫常」、「社會秩序」、「公共利益」等空泛概念草草帶過。而法律體系在現實存在的眾多家庭型態中選擇了只保障其中一種家庭型式而捨其他，理論上也涉及平等權保障問題。 在回答我國法秩序並未將「家庭」當作是一種完全開放的生活型態來加以保障這個問題之前，筆者要先探討的是到底法律一開始為什麼要關心家庭保障（先不管為何法律決定要保障家庭之後，將之限定為一種特定的家庭），是法律欲對社會上傳統規範狀態的尊重？論者以「傳統意義之制度保障」論述為代表。30 就是說現代法律對於相當時間存續於法秩序傳統中的法規範體制視為既有狀態而加以尊重，基於社會生活秩序安定的考量，抗拒對傳統家庭制度無謂的變更。那也許可以解釋為什麼我國法秩序之後並未將「家庭」當作是一種完全開放的生活型態，因為傳統既有的制度是父權結構，異性戀結構又是維護父權結構的一重要助力，既然法律體系必須尊重既有的社會規範，繼續「尊重」異性戀為家庭之重要元素乃順其自然。但觀察我國近年親屬法的修法趨向，廢除既有狀態的父權獨大之修法方向是有目共睹，單純的維護既有狀態解釋不通，所以筆者選擇樂觀一些相信前述不是口號，立法者的確是注意到了家庭提供給我們的種種利益，而認為應予以特殊法律保障。我認為比較符合近年來修法趨勢、社會現實、公眾討論及憲法整體規範意旨是從基本權的制度功能來了解—要求國家創設新的或維繫現有的法律制度以促成個人基本權的實現。31 換言之，是為了保障上節所討論的家庭的各種功能得以運行無礙，個人得以藉由家庭的協助實踐其人格發展之自由，國家因此具有正當理由經由法律形式保障有此功能之「家庭」。 接下來的問題則是，立法者為何「大力倡導」推銷一夫一妻異性戀核心家庭模式？只有這種家庭能達到最多數的功能，最能幫助個人？還是這只是台灣當初繼受歐洲大陸法系一項歷史的偶然？世界潮流？32 抑或是基於男女平等、子女利益原則之落實？但是，如果法律的底線確立(NOBODY GETS HURT)，未成年子女利益受到保障、每一家中成員基本權不受侵害，國家有什麼理由介入私人的感情、情慾世界？法律到底憑什麼在乎誰和誰有性關係？而認為有這種性關係的人才夠格組成幸福的家庭？筆者希望論述組成家庭主體之性傾向或其間的性關係實與家庭踐行其協助個人發展人格之功能無關，只要我們找不到組成家庭主體之性傾向對家庭制度負面的影響，或有什麼傷害的利益，就必須回到法律的基本面—法律不能規範、管制人的感情與思想。筆者相信這世界上的法律與規範不應該是在使人疏離真正的生命，33 而應是藉由這些大家大致同意的遊戲規則創造一個人人都可放手搏真感情、探索生命奧秘的合理、平等環境。 目前法律針對家庭對滿足人之經濟需求、醫療照顧、社會安全、教育傳承、情感、性生活—人格開展等功能均多有回應。諸如對家庭經濟上的優惠、遺產繼承、家庭照顧假、育嬰假、對低收入家庭的補助、家庭暴力防治等，因為要保證每個家庭成員得到平等的機會與資源，協助家庭成員維繫家庭，不因其家庭的經濟情況而異，這些都是實事求是的措施。例如為保護家中權力關係的弱勢，如未成年子女，為維繫家庭為安全的讓其發展人格的場域，於其受到暴力侵害時，國家依據法律適時介入，維護遊戲規則。家庭就像社會中其他的人組成的機構一樣，當然不可能是免於衝突的，事實上正由於家人親近的關係，在卸下禮教武裝後，言語或肢體衝突更容易發生。此時國家居於客觀第三者如能維繫公平的遊戲規則，長期來看是可以從旁協助鞏固家庭制度的。而基於憲法保障個人人身安全或人格發展自由的立場，於個人生命、身體、自由法益受到威脅或侵害時，國家本有正當利益介入的。 目前國家關於家庭的規範，其中筆者認為可能通不過合憲性審查的是有關「異性戀婚姻」及「通姦罪」的法律規範。這二者綜合觀察其實是法律規範人民性生活一體兩面，一方面只允許、獎勵一對一異性戀者可以進入婚姻機制組成模範家庭，一方面以刑罰處罰婚姻外與第三人之性行為。 為了貫徹異性戀體制（或者決心假裝看不到現實），婚外非異性戀性行為並不被認為是通姦行為，即使其「傷害」家庭或婚姻的程度與婚外異姓戀性行為可能是一樣的。法律不一的評價顯而易見的在此無法自圓其說，如果真的要維繫婚姻與家庭制度中的排他性性關係，婚外性行為的方式與對象應該不會改變其同樣違反婚姻忠誠義務的事實。但如果認為：一時的婚外同性戀行為，反正「姦夫淫夫」「姦婦淫婦」也不能結婚（因法律上二人具相同生物性別），34 所以也無法破壞原有「婚姻」，而單純的、執意要維持夫妻結婚之地位，筆者也想不出有什實質利益要國家浪費資源來維持這樣虛無的制度。如果只是要對「外遇者」予以道德上的譴責、社會規範上負面的評價、或以公眾的壓力嚇阻已婚者「外遇」或第三者之介入，這交給鄰居街坊或蘋果日報即可。 國家有更迫切、更重要的事要做，例如，在平時如何提供「實際上」照顧孩子的父母親財務上補助或機構性的協助，使實際投入照顧工作而犧牲其在有給市場薪資的父母不致成為家中的經濟弱勢，或欲兼顧在有給市場工作與家庭生活者不會蠟燭兩頭燒；在父母感情破裂之際，如何維護孩子的生活不被嚴重的打擾；如何立下規則協助家庭成員的財務管理，以保護傳統上或現實社會上因性別歧視而導致在組成家庭時協商能力較差的經濟弱勢。這些都是國家應該努力設想，以維護家庭每一成員的福祉。 以社會整體利益而言，似乎也找不到其他國家應該關心人民的婚姻中性生活的理由，既然性不一定等於生殖，而即使真的有了「結果」為了確定血緣關係，現代科技似乎也可決定誰是生父母。35 而孩子何其無辜，出生不由人，孩子更不應因父母的婚姻狀況而被歸類為婚生子女或非婚生子女，而受差別待遇。36 分析至此找不到任何國家政府對人民性生活自由必須介入之正當利益。 在一個完美的世界裡，情侶/夥伴/父母（不論其性別、性傾向）永遠相愛至死不渝，不會分手，不會離婚。可惜大部分的時間我們活在不頂完美的世界裡。國家可以幫助家庭中個人的是，踐行憲法保障的性別平等及保障未成年子女利益，尤其是在家庭遭遇危機、分崩離析之際，現代的管制手段—法律，並不關心個人的感情世界，也不應過問個人的性生活，因為那是最私密、高度個人化的未知領域，待每一個人自己去探索、與夥伴去面對。國家並沒有充足的資訊或工具為人民解決問題，強制規定誰與誰適合組成特定家庭，有時強人所難，有時是一廂情願太過天真。 本文非關主張多妻多夫或「婚外性行為」，老實說這也由不得我。只是當人民一廂情願滿心期待法律權利為後盾，在感情、情慾世界為其「出一口氣」時，也同時擴張了國家權力對私人情感的管制範圍。37 而國家以保護家庭或善良風俗冠冕堂皇的理由介入時，不但無法達成人民期望，有時甚至遏制了人民依其意願組成自己定義的理想家庭、踐行家庭的社會功能的自由。國家要維護家庭制度，理應關注真正可以踐行家庭功能的家庭，而不應單是尋求家庭形式之「正確」。 在當事人感情融洽時，國家其實只需明示遊戲規則、踐行把關角色，家庭組成者自會協商、適應彼此、找尋一個共同經營生活的平台。在當事人感情有間隙時，當事人更是需要空間面對問題、尋找解決方案，也許重新努力彌補裂縫，也許黯然神傷靜靜療傷，此時引介國家權力、將私人感情情慾生活變為公共論壇，讓當事人以外的人去評論、甚或給予刑法負面評價而動用刑罰，實在於事無補。國家可以做的是確保未成年子女的基本生活需求、安定性、安全不受太過嚴重的騷擾，監督婚姻財產分配的公平等。法律不顧其承載限制，選擇維護某一種家庭形式，不但徒勞無功，且有過度侵人隱私之實。 五、代結語—開放式之家庭建構 (Reconstruction of an Inclusive Form of Family) 檢討現行法律體系，發現國家認可的唯一家庭形式為一夫一妻異性戀組合，這不但與社會現實中存在的種類複雜的家庭形式相違背，而且此種家庭形式也不必然可以確保家庭的功能發揮，有時甚至成為家庭成員間不平等權力關係的幫兇。法律規範應重新檢討，退出個人感情、情慾交換的場域。任何人，不論其之間的性別、性傾向、有無性關係、有無小孩，均可經合意進入婚姻制度組成家庭，或者我們也可以較包容性的名稱指稱之。婚姻應該是具開放性定義的，只要當事人婚姻意思一致，對象的選擇由當事人決定，家庭理應由將組成家庭之成員來定義。狹義之法律規範無法符合社會現實具體、個別的家庭需求，應將家庭定義權釋放出來交給有比較多資訊的個人去決定，要與誰組成何種家庭。組成員間是不是必然的要有性關係，之於家庭功能的運行無礙不是那麼重要。 法律真正應該關心的是存在於家庭中被照顧者—孩子與照顧者(包括生父或生母、其他養父母或其他任何每天照顧孩子的日常生活起居的人)的實質關係，這是隱藏於「家庭」中真正具公共利益而值得國家介入的。國家可提供經濟上或機制性的協助，強化孩子與照顧者間的關係，家庭實應以維繫其中未成年者福祉為中心。以往法律認為規範父母間的性關係，強化他們之間的感情聯繫，將會有助於未成年子女的福祉，其實是一迷思，因其將所有籌碼放在父母間的感情聯繫，未成年子女的福祉繫諸於父母間是否履行其對彼此的承諾—終生相愛至死不渝，只要有些經驗的人都知道，要扶養小孩需要比這個更多的承諾，而光是履行這個承諾就有點難了。 註釋： 一個簡單的操作型定義，如果我不幸發生意外性命垂危需要動手術，有人願意幫我簽手術同意書。當然這是我的定義，也有友人主張他個人和他的溫馨小窩就是他的「家」—有歸屬感的地方，「家」不一定要存在於人與人之間的。人需要的緊急醫療救助及照護可以醫療保險或私人看護達成同樣之效果。【回本文】 我還是執意要爭取使用這個詞—「家」的權利，即便主流價值認為這是「在外面租的公寓」、「宿舍」。當然在語義學上來講，家的概念起碼包括物理上的空間觀念、哲學思考上繫屬概念及法律上權利義務的範圍指陳等。家一詞本來就不是單一定義，本文將著重於家的文化及法律意涵。【回本文】 Chen, Yi-Chien, Confronting Gender Role Stereotypes: Power Comes From A Place Called Home(勇敢面對性別角色刻板印象—改革的力量來自「家庭」)，性別歧視專題研究報告，美國康乃爾大學法律研究所，1995。（報告訪問的主人翁理想中的家庭乃由其與來自兩個不同父親的子女、及兩位好友所組成；報告中的家定義為基於當事人合意、存在於家庭組成份子之間彼此尊重、支持、關愛的穩定關係，這種關係有助於個人人格之自由發展，且依家人意願、能力分工合作，可解構傳統之性別角色刻板印象於家庭生活中之複製與規範。）【回本文】 參見施慧玲，家庭、法律、福利國家—現代親屬身分法的主要研究課題，收錄於「家庭、法律、福利國家—現代親屬法論文集」，頁四，民國九十年，元照出版。【回本文】 民法雖無明文禁止同性戀婚姻，但依體系解釋及司法實務之運作，現行法律體系只允許異性戀婚姻。【回本文】 參見民法第一一二二、一一二三條第三項。【回本文】 如非親屬之家屬無法以家屬之身分透過家屬之雇主參加社會保險，非親屬之家屬也非民法第一一三八條之遺產繼承人，非親屬之家屬的法律保障不如親屬。換言之，法律上真正予以特殊保障的家為狹義之合法締結之婚姻與婚生子女為要素。【回本文】 舊民法第一零零二條夫有住所決定權在大法官宣告其違反憲法男女平等保障、立法院隨後修法改為夫妻雙方共同決定之前，乃為父權獨大、嫁雞隨雞觀念於法律體系之具體展現。不管是物理上、心理上或法律上，這個「家」是以夫為中心的家。【回本文】 婚生子女、非婚生子女的認定以該子女之母是否已婚來決定。在母親已婚的情況下，民法一千零六十三條第一項規定「妻之受胎係在婚姻關係存續中者，推定妻所生之子女為婚生子女」，若子女出生符合以上條件，則法律上推定該子女為母之夫的婚生子女。法律提供已婚者一概括之機制承認所生子女為婚生子女，事實與否法律則不關心。如果母親未婚，則子女與父親的法律關係必須透過生父的任意認領或民法一零六七條之強制認領來確定。【回本文】 本文將對此觀點於以下三、四進一步論述。【回本文】 關於同居義務，刑法增列第二百二十九條之一關於配偶間強制性交屬告訴乃論之罪後，同居義務包括性交的涵義勢必隨之改變，值得觀察。另外，其實我國民法於婚姻之普通效力對於貞操義務並無如其他國家立法例有明文規定，學者一般認為透過重婚與通姦等規定為離婚之原因（民法一零五二條一項一款二款），夫妻應互負貞操義務。參見陳棋炎黃宗樂郭振恭，民法親屬新論，頁一三三，三民書局。【回本文】 婚外同性戀性行為是否為構成通姦罪呢？法界主流意見仍採否定說。【回本文】 參見陳光興主編，文化研究在台灣，巨流，20001年。【回本文】 蔡維音，論家庭之制度保障—評釋字第五零二號解釋，月旦法學雜誌，期，138-143頁，2000年8月。【回本文】 參見施慧玲，論我國家庭法之發展與研究，收錄於「家庭、法律、福利國家—現代親屬法論文集」，頁四，民國九十年，元照出版。【回本文】 比較接近筆者想法的對現行家庭之批判與對未來的想像為MARTHA FINEMAN, THE NEUTERED MOTHER, THE SEXUAL FAMILY AND OTHER TWENTIETH CENTURY TRAGEDIES, ROUTLEDGE, 1995. 但因其論述與架構乃以美國社會家庭變遷為主，其結論亦與作者略有出入，在此不加以介紹，希望另以專文討論。【回本文】 JUDITH STACEY, IN THE NAME OF THE FAMILY-RETHINKING FAMILY VALUES IN THE POSTMODERN AGE (1996).【回本文】 公共電視，紀錄片。【回本文】 林麗珊，女性主義與兩性關係，頁312，民國90年，五南書局。【回本文】 電影「悲情城市」、「Beloved」等。【回本文】 已婚夫妻分居兩地，平時利用電子郵件、手機通訊，假日則作空中飛人，這種例子愈來愈多。觀察手機通訊業者的廣告演化，似乎可得到相同結論。另外，在美國離婚後未得監護權之父母之探視權之實踐，藉由網際網路攝影器材的發展似乎也有「虛擬化」的趨勢，這些都是值得觀察的發展。Sarah Gottfried, Virtual Visitation: The Wave of the Future in Communication Between Children and Non-Custodial Parents in Relocation Cases, 【回本文】 林麗珊，女性主義與兩性關係，頁313，民國90年，五南書局。【回本文】 複數的性—從多元文化角度探索性，愛瑞克．先德沃爾著，何亞晴譯，頁48，民國91年。【回本文】 參見劉仲冬，女性醫療社會學，頁20，女書文化，民國87年。【回本文】 經濟學與法律的對話，大衛．傅利曼著，徐源豐譯，頁247-268，民國91年，先覺出版社。【回本文】 台灣婦女處境白皮書,1995. MARTHA FINEMAN, THE NEUTERED MOTHER, THE SEXUAL FAMILY AND OTHER TWENTIETH CENTURY TRAGEDIES, ROUTLEDGE, 1995.【回本文】 罕見的論著如蔡維音，論家庭之制度保障—評釋字第五零二號解釋，月旦法學雜誌，期，138-143頁，2000年8月。【回本文】 參見李立如，法不入家們？家事法演變的法律社會學分析，中原財經法學第十期，頁73，2003年6月。【回本文】 見前揭註15。【回本文】 見註21, 頁142。【回本文】 Peter Haberle, 。同時見註21，頁140。【回本文】 筆者經常對世界潮流一辭感到迷惑，它應該是一種對事實的陳述(目前「大多數的國家」（擁有發聲位置者）是這麼作的)，而不該當作唯一理由(別的國家這麼作所以我們也要遵從)，頂多去探尋別人為什麼這麼作的理由，再決定這理由對台灣有沒有意義，台灣要不要也如法泡製。【回本文】 參見黃榮堅，基礎刑法學，序言，元照，民國92年。黃老師的徹悟「…對於刑法這個東西的印象，好像漸漸從一種理解變成一種感覺：這世界上所有的法律與規範，到頭來都在使人疏離真正的生命，因此，給人自由是人間恩情的極致，也是道德的底線。…」，筆者則持比較樂觀的看法，如果法律與規範使人疏離真正的生命，那也許我們必須回過頭檢討這個法律與規範。【回本文】 有趣的是，原來舊民法另有一限制：第九八九條規定因姦經判決離婚或受刑之宣告者，不得與相姦者結婚。該限制已於民國八十七年修正時刪除。【回本文】 舊民法第九九二條規定女子自前婚姻關係消滅後，非逾六個月不得再婚。就是擔心血緣關係的混亂而單對女子之限制，此規定已刪除。【回本文】 釋字554號即是高雄地院葉法官認為本案之通姦罪之證據為非婚生子女，實不符合憲法人性尊嚴的基本意旨，而提起釋憲。【回本文】 這其實是權利的兩難，在國家還未完全脫離父權體制的陰影下，權利的賦予一方面具積極意義，但另一方面也憂慮擴張國家權力的管制範圍後父權的進一步宰制，但又不願放棄權利。類似的論述見陳昭如，權利、法律改革與本土婦運—以台灣離婚權的發展為例，政大法學評論，第62期，頁25-74，88年。 【回本文】