代理孕母的合法化爭議 陳宜中，中央研究院社科所©版權所有 代理孕母是否該合法化，在台灣已經爭議了一陣子，近來又因為新版「人工生殖法草案」擬採取開放的立場，而再度受到社會注目。就代理孕母的相關規定而言，無論是賴清德等立委的版本（下稱賴版），還是邱創良等立委的版本（下稱邱版），都存在著一些明顯缺失，亟需更充分的討論與釐清。 無論是賴版或邱版，皆宣稱：「一九四八年日內瓦人權宣言稱人人都有生育子女的權利。目前已經有非法使用代孕者私下生育子女的行為，縱使禁止代孕者也無法處罰代孕者和委託之受術夫妻，因為他們有生育子女的基本人權。而由代孕者已經生出的子女也面臨法律地位問題必須解決。因此應該使代孕者合法化，並且正視和解決已經發生的社會問題」（賴版第三十條說明、邱版第三十條說明）。賴版並指出，「目前台灣已經有仲介越南女子出借子宮和卵子（代孕母），這種行為等於縱容丈夫公然海外買春，再承認所生之子女」（賴版第三十條說明）。按此說法，代孕者的合法化，主要是為了解決不受規範的代孕行為所衍生的社會問題。不過，兩版的人工生殖法草案，僅針對「使用代孕者的人工生殖」進行相關規範，至於不必使用人工生殖技術的代孕行為，則不在此法的規範對象之列。代孕的情況有兩種，「一種是只代孕，不捐卵，應稱為代孕者，另一種是既代孕又捐卵，俗稱代孕母，後者誕生之法律糾紛較多，宜作區隔」（賴版第三條說明、邱版第三條說明）。國外經驗顯示，開放「使用代孕者的人工生殖」固然會在不同程度上降低法律糾紛較多的代孕母案例的發生比率，但由於人工生殖費用較高及其他原因，代孕母的案例仍將佔顯著比例。與此相關的法律糾紛，及類似仲介越南代孕母等情事，不會因代孕者的合法化而消失。若說代孕行為所衍生的社會問題必須予以正視，則政府在開放「使用代孕者的人工生殖」的同時，理應有更通盤的考量。 兩版草案中所謂「使用代孕者的人工生殖」，其使用者仍限定於結婚夫妻。賴版以維護生育權為理由，規定未婚男女得以使用人工生殖（按：邱版無此規定），但卻不容許他們使用代孕者（賴版第二十五、第二十六、第三十條）。換句話說，如果未婚女性因子宮或其他疾病而不適合懷孕，那麼，想要有自己的小孩便非得結婚不可；不結婚，連人工生殖技術都無從使用起，結了婚，才符合使用代孕者的條件。這樣的限定是否公平合理，是否合乎日內瓦人權宣言之精神，又是否會衍生出假結婚問題，顯然仍有討論的空間。 同樣值得注意的是，兩版草案關於「使用代孕者的人工生殖」的相關規定，不僅把使用者限定於結婚夫妻，還限定於「雙方均具有生殖細胞，無須接受他人捐贈精子或卵子」之結婚夫妻（賴版第三十條、邱版第三十條）。代孕者的合法化，部分是為了避免不孕者在不得已的情況下，選擇採取法律及社會糾紛較多的代孕母途徑。如果尋求代孕的夫妻或伴侶，有一方不具有健康的生殖細胞，則一種可行的方式是：使用匿名者所捐贈的精子或卵子，再委託代孕者懷孕生產，而不使用代孕者本人的卵子。兩版草案皆宣稱「學習英美」，但以英國為例，前述之情況完全是可被接受的，而無違法之虞。規定「雙方均具有生殖細胞，無須接受他人捐贈精子或卵子」，無異於使前述之情況成為非法，使得有些伴侶不得不選擇糾紛較多的代孕母途徑。此種規定的理由何在，我們不得而知，但顯然是值得商榷的。 由於賴版和邱版皆肯認了日內瓦人權宣言之基本精神（第一條說明、第三十條說明），所以實有必要充分說明前述等規定的理由何在。如果真要學習英美，則不具婚姻關係的伴侶（partners）不應該被剝奪使用人工生殖及代孕者之權利，此外，也不該有「雙方均具有生殖細胞，無須接受他人捐贈精子或卵子」之規定。 當然，學不學習英美，並不構成贊成或反對某項政策的理由。號稱學習英美的兩版草案宣稱：「只要借鏡英美現行的經驗，並參考其受術夫妻與代孕者間的契約書，由主管機關訂定型化契約，再由法院或公證人公證，交由非營利之專業機構監督執行，應可避免其弊端」（第三十條說明）。這些說詞至少暴露出了三個問題。第一，把草案中的「定型化契約」主張說成是「英美現行的經驗」，明顯有欺瞞社會大眾之嫌疑。美國各州的規定不一，英國雖不禁止代孕契約，但一概不承認這類契約的法律效力，所以，到底什麼才是「英美現行的經驗」？第二，英美現行經驗的諸多分歧，正好說明了「只要借鏡英美現行的經驗 … 應可避免其弊端」乃是沒有堅實根據、一廂情願的片面說詞。如果代孕契約毫無值得商榷之處，何以英國政府遲遲不承認這類契約的法律效力？在美國，代孕契約亦引起了諸多爭議，相關討論請參見雷文玫教授的〈兩對父母親的拔河：從父母子女關係之認定看近來關於代理孕母合法化爭議〉（文化研究月報第三十二期，原載於《月旦法學雜誌》第五十二期）。 第三，兩版草案皆刻意迴避了全面立法開放代孕契約所可能衍生的諸多問題，僅以「主管機關應擬具並公布代孕者人工生殖模範契約，並規定其應記載及不得記載事項」之條文草率帶過（第三十四條）。在代孕者的權益保障方面，僅出現「不得限制代孕者依優生保健法第九條 … 施行人工流產之權利」一項條文（第三十四條）。由於該法規定墮胎需經過丈夫同意，所以，希望墮胎的代孕者是否也必須得到委託夫妻的同意？對此，我們不得而知。按兩版草案，代孕者的權益及其與委託夫妻間的權利義務關係，係由「主管機關」來決定，此種草率的立法實無異於把代孕契約所可能涉及的倫理衝突，通通簡化成是行政問題來看待。定型化的代孕契約，統一規定代孕者所生之子女為委託夫妻之婚生子女。這是否可能對未出生者（代孕者子宮內的胎兒）造成不良影響，是否可能衍生出各種其他問題，我們實在不得而知 － 因為「主管機關」還沒把模範契約定出來！英國政府之所以一概不承認代孕契約的法律效力，而把子女判給代孕者，似乎是因為代孕者不願放棄無血緣關係子女的案例非常少；在此情況下，統一規定所生子女為委託夫妻之婚生子女，反而不見得能夠保障未出生者的最佳利益。凡此種種尚無定論可言，但「只要借鏡英美現行的經驗，並參考其受術夫妻與代孕者間的契約書，由主管機關訂定型化契約 … 應可避免其弊端」之說法，實在草率到令人瞠目結舌。 雷文玫主張以「子女最佳利益」作為爭議發生時法院的仲裁判準，因為「貿然全面開放或全面禁止代理孕母契約，透過法律統一規定誰是嬰兒法律上的父母，可能容許更大的恣意」；「相較於立法者全面立法，[爭議發生時]交由法院個案審查的差別是，與其斷然在當事人意願、子宮與卵子間取捨，不如仔細考慮個案，尤其是保護子女利益。同時，法院個案判斷的不確定性，除了可以對於商業仲介業發揮抑制的效用，也可以避免全面立法不當的宣示效果」。無論我們是否完全同意雷文玫的主張，她所點出的問題誠值得我國立法者審慎思考。 此外，代孕者在懷孕期間的相關開支及經濟損失，必須獲得合理或全額補償嗎？還可以獲得額外的酬勞嗎？若容許酬勞的話，其額度該由政府統一制定上限，還是由代孕者的市場行情來決定？所謂「由主管機關定之」，並未能回答這些攸關立法精神的重要問題。 按兩版草案，定型化契約「交由非營利之專業機構監督執行」，但這類所謂「公益性法人」或「代孕者專業仲介機構」的地位、權限及責任究竟何在，又是「由主管機關定之」（第三十五條）。在目前台灣，非營利組織的監督管制是一大問題，利用法律漏洞上下其手的弊端不時發生。如何建立起週延的管制架構、罰責該多輕多重、及究竟須根據何種原則仲介收費等問題，兩版草案皆未提供足夠充分的說明，而這在在顯示立法的精神並不夠明確。