兩對父母親的拔河： 從父母子女關係之認定看近來代理孕母合法化爭議1 雷文玫，中原大學財經法律學系©版權所有 本文原刊載於《月旦法學雜誌》第52期 1. 近來代理孕母論述鳥瞰 -- 問題之提出 在子女成長的經驗裡，懷胎、生育、哺乳、照顧、教育似乎總是與母親密不可分。因為這些經驗，母親成了安定、溫暖的象徵。但曾幾何時，隨著社會、家庭結構的變遷，以及女性就業的普遍，學校與幼稚園負擔了主要的教育功能、托兒所與安親班補充了照顧子女的功能、人工奶粉與奶瓶也取代了哺乳。 近來代理孕母合法化的主張，儼然威脅著生育這個母職的最後堡壘。依照衛生署一月初人工生殖法的草案，所謂「代理孕母」指婦女與委託夫妻2約定提供子宮，接受精子及卵子或胚胎之殖入，並代為懷孕生產3。同時，我國衛生署有意就自行提供精卵之不孕夫妻4，開放代理孕母人工生殖科技合法化。換言之，我國擬議中代理孕母合法化的部份，僅限於代理孕母與嬰兒無血緣關係，僅單純提供子宮協助懷孕。這也是加州法中代理孕母契約受保護的限度5。為了討論方便，本文假設代理孕母也僅限於代理孕母與胎兒間無血緣關係，單純提供子宮懷孕，而精子卵子或胚胎則是由委託夫妻雙方提供6。 從女性主義、憲法、當事人利益及科技之管制，不同論者分別針對代理孕母的合法化提出了贊成與反對的不同意見。然而，筆者認為，這些觀點在討論上，混淆了法律與倫理兩種不同的層次，以致於將代理孕母是否應該「合法化」的考量，等同於代理孕母在道德或意識形態上，是否是「善」的、或「可欲的」。這兩個問題，雖然彼此密切相關，但卻不等同：因為，從一方面來說，法律雖然包含道德的展現，但法律並不「強制」所有道德判斷的具體實現；從另一方面而言，由於法律無法禁止所有不道德行為的發生，當一個被評價為「不道德」的行為發生了，法律的任務之一是，就現實上各個利害關係人，決定各人之權利義務。筆者認為，最後一個問題的解答，才是決定代理孕母是否應該合法化 —以及如何合法化-- 的關鍵。 為了更清楚地說明這一點，並檢視有關代理孕母的爭議中，各種立場對於合法化的意涵，以下本文首先檢視贊成和反對的兩方意見，再歸納其對於討論合法化的意義，最後提出本文之問題意識。 1.1 主張代理孕母合法化的意見 一般主張代理孕母應予合法化的理由，大多站在受術夫妻的實際需求，認為此種技術只要善加管制，可以造福社會上不孕的夫妻。隨著科技的發展，各種精卵的捐贈與移植等人工生殖科技，使得人們不再因為精卵或其他生殖器官的缺陷，而無法生育自己的子女。在此立場之下，代理孕母也不過是這種生殖科技的再進步，子宮無法受孕的女性，也應該可以委託他人代為懷胎，生育擁有自己基因的子女。 也有論者站在女性主義的立場，認為代理孕母的合法化，提供了女性在生涯發展與擁有子女上，更大的選擇空間7，使得女性一方面可以更自由地在事業上充分地實現自我8，另一方面無須懷孕生產仍擁有自己的子女。此外，代理孕母合法化也重新定義了傳統父權對「母職」的觀念，代理孕母一方面仍可以藉代人懷孕維持生計，另一方面卻不須因懷孕而依附於任何男性，而得以保有自己的自主性9。 從憲法上隱私權的角度出發，美國聯邦最高法院也一再重申對於家庭生育活動自主性的保障。在宣告一項針對受刑人強制結紮的法律違憲，美國聯邦最高法院大法官首次在Skinner v. Oklahoma10宣示了生育作為憲法位階的一種權利保障。其後，大法官率多以隱私權的形式，保障涉及生育及避孕有關的權益11。 而Roe v. Wade 一案更宣示了女性在懷孕初期墮胎的權利12。雖然大法官未曾對於運用代理孕母等人工生殖的隱私權表示意見，但論者認為從大法官一貫的立場，應該也可以導出代理孕母係委託夫妻憲法上生育權保障之範圍13。 1.2 反對代理孕母合法化的意見 不過，前述對於科技發展的全盤擁抱，也引起許多爭議。同樣從女性主義的角度出發，反對代理孕母合法化的論者，認為其係對於女性生殖經驗的商業化，也是對代理孕母人格的貶抑，因為女性依其智商、膚色、健康與生育能力，在代理孕母的市場中，將有不同的價格14。與此有關的意見，則結合女性與階級的論述，認為代理孕母的合法化，使得富有階級有機會透過委託懷孕，對於中低收入女性進行剝削15。同時，其也擔心不孕夫妻從此得以生育擁有自己基因的子女，更坐實了養兒育女是為了傳宗接代的迷思16。 第二種反對意見認為代理孕母將嬰兒視為商品，不但物化人性、也貶低人性價值；其具體的效果是，萬一代理孕母產下先天性殘障新生兒，可能沒有人願意撫育，因為代理孕母僅是將胎兒視為一個完成必須「交貨」的產品，而委託夫妻與嬰兒間也可能沒有自行懷胎那麼強烈的連繫關係17。即使法院可以依契約強制委託夫妻接納該嬰兒，但這樣的契約如何強制執行，或者是否能夠禁止委託夫妻事後出養該嬰兒，都有疑義18 。同時，反對代理孕母者也擔心，不孕夫妻可以合法地藉由代理孕母生育自己的子女之後，有身心障礙等原本不易找到人收養的兒童，將更沒有人願意收養19。 第三種反對意見，則是對於代理孕母商業化之後，技術上可能衍生弊端的疑慮。例如萬一代理孕母在懷孕期間自殘或胎教不良、生產後拒絕履約交付嬰兒，委託夫妻應該如何因應？萬一代理孕母懷孕危及自身健康，必須中止懷孕，或生產過程中，產婦與嬰兒之生命無法兩全，只能救一個，究竟應該如何取捨，都將引發倫理上難以抉擇的困境20。此外，協助人工生殖之醫療機構之技術與專業倫理，也令人擔心：專家指出，在接受人工生殖技術之後，代理孕母自己的受精卵可能被「擠掉」、醫療機構可能篩檢生殖細胞、而且委託夫妻懷疑嬰兒不是自己的子女，也難以證明醫療單位所植入的不是他們的精卵21。這些科技管制上所產生的問題，更在在引發眾人對於代理孕母合法化的疑慮。 1.3 本文問題之提出 前述贊成與反對代理孕母合法化的意見，分別從代理孕母及嬰兒之利益，提出代理孕母合法化對於社會心理以及對於當事人可能產生的負面影響。究竟孰是孰非，需要更多有關台灣不孕症夫妻、不孕醫療產業、收養相關可能性、以及對於可能從事代理孕母的人選社經背景的實證研究。以美國學者 Lori Andrew 的研究為例，她在預期所有代理孕母均是低收入的心理下，對於人工生殖專業機構的代理孕母進行訪談，卻很驚訝地發現，專業機構代理孕母的經濟能力雖然不如委託夫妻，但也絕非迫於貧困而出租自己子宮的低收入婦女22。其在懷孕過程中，往往與委託夫妻保持良好密切的友誼，將自己視為所懷嬰兒的「阿姨」，以幫助委託夫妻成全美滿家庭為樂23。同時，根據她對加州專業機構代理孕母的研究也指出，代理孕母產後拒絕將嬰兒交給委託夫妻的比率，也低於1%24。此外，其他研究也指出，而許多不孕夫妻之所以求助代理孕母，往往是因為可以收養的健康嬰兒太少25。收養的程序耗時又繁瑣，往往等待多年還不一定可以如願收養得到健康的子女，許多美國人遠赴第三世界國家收養嬰兒，或者某些地方販嬰集團偷取嬰兒再轉賣給求子心切的父母，都反映了可以收養之健康兒童的不足。 此處提出這些美國的研究，不是想要否證前述反對代理孕母的論述。毋寧，提出美國經驗的這些研究，想說的是，人工生殖技術的利弊得失，對不同的代理孕母及委託夫妻而言，未必能夠一概而論，在進行合法化與否的討論時，我們需要更多對於台灣代理孕母及不孕夫妻的研究，才能恰如其分地保障當事人及嬰兒的權益。 因此，就前述主張合法化和反對合法化的論者所提出的各種意見，筆者認為，正確的答案，自然是「以上皆是」。然而，代理孕母是否應該是否「合法化」的問題在於，面對這些不同的價值判斷，究竟法律應該如何影響國家對於利害關係人權益的保護？ 當社會與科技的急遽變遷，逐漸改變了家庭與親子關係的內涵，甚至引發許多社會與倫理問題，也許一個最符合直覺或充滿良知的反應，是由國家禁止這些科技與社會的變遷：禁止科技的發展與應用、禁止家庭結構的逐漸分化、禁止父母不愛孩子，希望藉此阻止那些問題的發生。但筆者懷疑決策者或立法者現在是否仍有那樣的選擇餘地？人工生殖科技技術上，代理孕母已經不是問題，坊間流傳著醫院私底下協助進行代理孕母人工生殖的謠傳，即使有辦法禁止國內醫院從事代理孕母人工生殖技術，委託夫妻仍然可能赴國外取得26。 筆者不敢主張代理孕母在倫理上是對的，或錯的。那需要比這篇文章更嚴謹的倫理上或甚至宗教神學上的論述。但筆者認為，法律與倫理之間，是有些差異的：不是所有我們認為是善的、可欲的，均必須透過法律以國家的公權力全盤強加於人；反之，也不是所有惡的、或不可欲的，均應該透過法律以國家的公權力全面禁止的。毋寧，法律代表一個社會權衡個人自由與公序良俗之後，對於道德最低限度的共識。而當新問題挑戰了既有法律作為一套規範的完備性，在另行設定新的規範之前，有必要回溯既有法律內在的價值判斷，以思考對規範新的需求，如何可能與既有的價值判斷調和，抑或是應該因應整體的變革，全盤建立新的規範體系。 因此，在不急著跳躍到全盤開放或全盤禁止的結論之前，以下這篇文章先檢視現行親屬法背後的價值判斷，如何回應代理孕母所衍生的新問題，以試著爬梳整理出處理代理孕母、委託夫妻與嬰兒權利義務可能的規範。本文認為，不管代理孕母是否合法化，假如嬰兒因此出生了，且雙方均主張其為法律上之父母，即使法無明文，法院也必須解決父母子女關係的認定，因此，爭論代理孕母是否應該合法化與否，實際上問的是兩個問題：首先，在代理孕母已產下嬰兒，但反悔不願交給委託夫妻時，究竟現行法律保護那一方當事人27？其次，是否有必要另定法律，以保障另一方當事人，或改變現行法律的價值判斷或架構？ 就前述兩個問題，筆者認為，在現行法下，假如代理孕母拒絕履約交付嬰兒給委託夫妻時，法院可能據以紛爭的架構可能有二：假如法院不承認雙方契約的約定，而透過親屬法取向的分析架構解決父母子女關係，則無異否認代理孕母契約的合法性；相對地，假如法院在現行法下，透過契約取向的分析架構，保護委託夫妻依契約成為嬰兒法律上父母的權益，則無異承認代理孕母契約的合法性。兩者對於代理孕母契約合法與否的判斷雖然不同，但對於究竟承認委託夫妻或者代理孕母與嬰兒間的親子關係，卻未必不同 — 端視該親子關係是否符合子女最佳利益，以及該契約是否具有正當性。 以下本文先分別從親屬法取向與契約取向的分析架構，檢視兩種分析架構的內在邏輯，各自為代理孕母所衍生的父母子女關係之認定問題，提供何種價值判斷，再提出本文淺見，分析究竟採哪一種分析架構，較能周全地保護代理孕母各個利害關係人的權益，以及可能的修法方式。 2. 代理孕母所衍生父母子女關係之認定或審酌 2.1 親屬法取向之分析架構 2.1.1 重視當事人提供之子宮還是基因？ 當代理孕母未履行契約將嬰兒交付給委託夫妻，兩對父母親均主張其為嬰兒法律上的父母時，法律上不承認代理孕母契約合法性的具體表現是，法院依照現行民法親屬編的架構，認定嬰兒之父母子女關係，而不保護雙方契約的約定。然而，即使如此，在現行法的架構下，究竟要依據代理孕母懷孕之事實，認定其為嬰兒的母親，還是依照基因，認定提供精子或卵子之人為嬰兒的父母，仍有問題。 代理孕母在法律上及倫理上之成為問題，最根本的原因，是其對於傳統親屬法認定父母子女關係所造成的挑戰。我國民法依懷孕分娩之事實，認定嬰兒之母親間之親子關係28，復依受胎時母親結婚之事實，推定母親之丈夫為嬰兒之父親29。而由於嬰兒真實之生父，未必果真為母親受胎時之丈夫，因此，「若夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者」，民法第一千零六十三條第二項又容許提起否認之訴，以推翻前述有關嬰兒父親之推定30。其後，生父再透過認領，使嬰兒成為自己之婚生子女31。因此，傳統親屬法在父母子女關係的認定上，除了注重維繫家庭的完整性並確保子女受扶養的權益之外，也注重血統 — 或者基因 — 的真實。 據此，在現行法的架構之下，假如委託人同時提供精子32，而代理孕母又已婚時，可以透過由代理孕母提起否認之訴，再由委託人認領的方式，成為嬰兒的生父33。惟現行法下，假如代理孕母有丈夫，而代理孕母及其丈夫不願將嬰兒交給委託夫妻，由於民法第一千零六十三條得提起否認之訴者限於代理孕母夫妻，既然難以期待其提起否認之訴，提供精子之委託人也難以成為嬰兒法律上之父親。 戴東雄教授認為，在現行法下，提供卵子之委託人欲成為嬰兒法律上之母親，可能有兩種途徑：其一是，代理孕母可以類推民法第一千零六十三條第二項提起否認婚生之訴，再由提供卵子之委託人認領嬰兒；其二是，代理孕母主動出養嬰兒後，委託人經過法院認可，才可以收養34。不過，一如前述，假如代理孕母不願將嬰兒交給委託人，自難期待其出養嬰兒提起否認之訴，因此委託人也難以成為嬰兒法律上的母親。 然而，基於懷胎之事實，民法即賦予代理孕母對嬰兒有如此大的法律上的「權利」，而將提供基因之委託夫妻排除在外，這與民法對血統的重視，是否一致？在探究民法對於基因 — 亦即血統 -- 的保護程度，黃宗樂教授主張，民法上自然的親子關係雖然採用血統主義之原則，但民法對於自然的親子關係，並未貫徹血統主義35。首先，雖然民法追求嬰兒血統之真實，但只有在婚生推定的父親或嬰兒之母親提起否認之訴，且生父為認領之意思表示，嬰兒法律上之父親才能與血統上之父親合一36。再者，由於民法對於得提起婚生否認之人、以及起訴期間均設限制，足見民法並不貫徹血統真實主義37。最後，我國親屬法學者對於精卵捐贈者與所生嬰兒關係之認定，也反映對於血統真實主義的這種態度。原則上，我國親屬法學者均認為精子與卵子之捐贈者，不是嬰兒法律上之父母，因為捐贈者並沒有為人父母之意願、且捐贈時多為匿名38。 不過，假如貫徹「己身所從出」原則，而要求提供卵子的委託人，必須透過收養程序，才能成為擁有自己基因及血統的嬰兒法律上之母親，似乎也有違人之常情39。國內親屬法的學者在論及母親婚生子女之認定時，均將懷孕視為有助於認定婚生子女的一種事實40，而非一種值得保護的獨特權益。或許因為如此，在代理孕母沒有悔約的情形下，戴東雄教授在論及代理孕母與提供卵子之委託人時，主張可以類推民法第一千零六十三條第二項，由代理孕母或其夫提起婚生否認之訴，使提供卵子及精子之委託人得依民法第一千零六十五條認領嬰兒41。而衛生署研擬的人工生殖法乙案中，也規定提供卵子與精子之委託人在胚胎受胎時，即直接成為胎兒法律上之母親42。 然而，過於貶抑懷孕的重要性，一昧尊重基因，也有值得斟酌之處。雖然對於原因還沒有定論，各人經驗也各不同，但研究至少肯定孕婦與腹中胎兒間的連繫關係，自懷孕期間胎兒在腹中之胎動即開始，而這些連繫關係，不論對於產婦或嬰兒的身心發展都是重要的43。同時，基因固然提供了子女的生理特徵，但懷孕期間的經驗，對於子女也可能產生深遠的影響。懷孕期間孕婦的一些疾病、心理狀態或營養，均會影響子女的健康、人格與發育。因此，斷然以基因作為認定法律上母親的標準，而排除代理孕母懷孕的角色，也忽視了其對於嬰兒的影響。 歸根究底，代理孕母子宮與基因分別由不同之人提供所呈現的問題，事實上形成了傳統親屬法對於「父母」文義解釋上的一項挑戰。由於這並非民法立法者在民國十九年立法時所能預見的情形，而從民法有關血統真實與「己身所從出44」的體系解釋，又難以尋繹出一個邏輯上可以貫通的答案，因此筆者認為，法院在代理孕母中「認定」誰是法律上的父母，其實是在「決定」提供基因、意欲、及子宮的人中，誰應該受到保護。為了避免這種「決定」與「決定之標準」成為一種套套邏輯45，究竟法律上父母之認定，應該採取子宮或基因作為標準，筆者認為，需要一個獨立於前述兩者的決定標準。 2.1.2 尊重嬰兒之最佳利益？ 「子女最佳利益」是法院處理子女監護事件時所採用的判準46。原則上，除非父母依據兒童福利法，有不適任的情形，或者夫妻對於行使或負擔未成年子女權利義務之方法或人選無法達成共識，否則，國家一般並不介入父母子女之關係47。 代理孕母事件將國家置於一個微妙的處境：由於委託夫妻與代理孕母均不符合傳統法定父母的要件，因此法院在認定誰是父母的「事實」時，無可避免地必須評價誰「應該」行使與負擔對於該嬰兒之權利義務。事實上，在面對代理孕母夫妻與委託夫妻兩組人，各自主張其為嬰兒法律上父母時，法院的任務雖然是認定何者存在父母子女關係，但由於兩組均不符合傳統父母子女關係之定義，因此法院的角色也類似離婚子女監護事件中，審酌未成年子女之權利義務，究竟由誰行使與負擔，較符合子女最佳利益48。 或許也是如此，截至一九九五年為止，美國多數州也傾向於以「子女最佳利益」作為處理代理孕母與、委託夫妻與嬰兒關係的原則49。而美國親屬法學者 Judith Areen 一方面承認無法禁止代理孕母契約的發生，一方面又對於管制防弊的效用不表樂觀，因此也主張不承認契約的約定，而應該一概以子女最佳利益原則決定監護權的歸屬50。 引用子女最佳利益的另一理由是，假如正視懷孕期間產婦對於胎兒聯繫關係的重大意義，至少應使代理孕母及委託人均有機會獲得法院審酌，成為行使或負擔對嬰兒權利義務之人。同時，為了自始保障嬰兒的最佳利益，應該容許三者在懷孕階段即可爭取對於嬰兒的權利義務，或使之溯及既往，自胚胎於子宮著床時發生，以避免法律上不安定性。 在涉及代理孕母之事件中，引用「子女最佳利益」的意義是，假如嬰兒出生前，提供基因的委託人一方已死亡，或者一方有性犯罪之前科，或者委託人委託代理孕母懷孕後離婚，均可能使得代理孕母相形之下，成為較好的父母。雖然代理孕母夫妻經濟情況可能不如委託夫妻，但假如嬰兒出生後即穩定地由代理孕母照顧，情況良好，使由代理孕母成為法律上的父母，可能較符合嬰兒之最佳利益。甚至，當委託夫妻被判決嬰兒法律上之父母，但事後有不適任之情形，代理孕母應該也可以準用民法第一千零五十五條第三項，請求改定為行使與負擔對嬰兒權利義務之人。 不過，除了前開特殊情況，子女最佳利益，也有其缺點。在離婚子女監護事件中，父母各自與子女均有一定的相處經驗，可據以發現何種安排最符合「子女最佳利益」。但在涉及代理孕母之事件中，代理孕母、委託夫妻與嬰兒沒有相處經驗，嬰兒甚至可能尚未出生，以「子女最佳利益」作為決定之標準，將流於各人主觀之認定，是否有實益？更何況，父母離婚時，子女固然可以表達要與那一方父母同住的意願，但子女從來都無法選擇自己出生在那一個家庭中。以「子女最佳利益」作為法院審酌的基準，是否容許其過大的裁量空間？ 此外，即使在一般離婚後子女監護事件中，「子女最佳利益」的模糊與不確定性，也迭受批評。作為處理兒童事件的無限上綱，論者向來認為，「子女最佳利益」過於模糊，可能誘發更多的訴訟51。其次，在標準不明的情形下，每個個案均有不同的判定，會斲傷「相同的案件為相同處理、不同的案件為不同處理」的平等原則，而降低法官適用該標準的平等性52。第三，學者也指出，由於法官難以取得足夠的資訊，以評估各種監護方案的後果，及各個方案對於子女利益可能的影響，「子女最佳利益」原則根本很難落實53。最後，由於標準模糊，容許法官過大的裁量，可能流於主觀恣意，不符社會上普遍的通念54。其結果，「子女最佳利益」可能成為一個有名無實的修辭55。 無論是從懷孕之事實、血統之真實或子女最佳利益，親屬法取向之分析架構似乎均無法在涉及代理孕母時，提供一個認定父母子女關係的明確標準，已如上述。因此，有論者主張，應該以契約作為認定標準，最為妥當。以下即檢視這些採取契約取向的分析。 2.2 契約取向之分析架構：尊重當事人人工生殖之目的？ 人工生殖科技的發展，凸顯了為人父母之意願，認定法律上父母子女關係的重要。除了收養與認領係當事人透過意思表示成為法律上之父母以外，原則上，過去自然的血親關係均係依分娩之事實與婚生推定而成立。但今天的人工生殖科技使得基因提供者，由於沒有為人父母的意願，原則上並不會被認定為嬰兒法律上的父母56。相對地，此時接受人工生殖技術之妻子，可以直接因懷孕之事實，成為嬰兒法律上之母親，而其丈夫也因為婚生推定，可以直接成為嬰兒法律上之父親57。 代理孕母的人工生殖技術更擴大了不孕夫妻為人父母的可能性。在雙方的約定下，代理孕母與受術夫妻約定提供子宮，接受精子及卵子或胚胎，並代為孕育生產胎兒，其後，代理孕母有義務放棄對於嬰兒的任何權利，而委託夫妻則可以透過認定、否認之訴或收養，成為嬰兒法律上的父母，已如前述。 嚴格來說，所謂代理孕母合法化，當指委託人與代理孕母間所訂定的前開契約的效力，受到法院的保護。因為契約有效，代理孕母根據契約，有義務配合委託夫妻為必要之手續，包括提起否認婚生子女之訴、出養或將嬰兒直接交付給委託夫妻。至於立法機關或行政機關是否有相關的配套措施，例如要求當事人具特定資格、實施人工生殖的醫療機構必須經過許可等等，或甚至直接規定委託夫妻胎兒自受胎起，為胎兒法律上父母，則是如何防範代理孕母契約可能造成的弊病，或者對於契約內容進一步予以限制的問題，本文暫不處理。 主張代理孕母合法化的學者認為，是委託夫妻人工生殖的「意願」，才使得這個孩子的生育，成為可能58。因此，即使代理孕母事後有意願要成為嬰兒的母親，同時也提供子宮懷胎，但因為若不是委託夫妻最初的「意願」(intention)，代理孕母根本不會懷胎，這個嬰兒也不會出生，因此法院應該保障委託夫妻的意願。 相較於此，前述親屬法取向的分析架構在認定父母子女關係時，沒有將委託夫妻為人父母的意願，列入考慮，似乎值得商榷。越來越多青少女意外懷孕生產，而孕婦嗑藥吸食安非他命、或父母對親生子女施虐的事件，也屢見不鮮﹔對於這些不一定有意願教養保護子女之父母，吾人尚且保障其對於子女之親子關係，何以對於委託夫妻一心渴望生養子女的意願，即不予以保障？抑且，即使一竿子認定不孕夫妻求助於代理孕母的動機，「僅是」為了傳宗接代，但這還是不足以說明何以委託夫妻為人父母的意願，不值得法律予以保護？ 筆者認為，理解現行親屬法對代理孕母事實上提供的優先保障，在人工生殖科技逐漸挑戰對「父母」的傳統定義之際，與其說是為了保護其懷胎的貢獻，毋寧說是基於對代理孕母契約正當性的疑慮。即使是贊成代理孕母的美國學者，對於契約之正當性，也提出許多必須注意防範的問題，以下分述之。 2.2.1 契約的正當性 (1) 意思表示的無瑕疵 Richard Epstein 在分析代理孕母契約的正當性時，提出兩個必須檢查的要件：當事人締約過程的正當性，以及對於第三人可能的負面影響。針對一般代理孕母會受到剝削的疑慮，Epstein 主張，為了確保嬰兒將來的健康，委託夫妻自然會慎選一個健康、無吸毒、抽煙等不良嗜好的代理孕母代理懷孕；而由於代理孕母多半均有懷孕經驗，知道懷孕可能有的風險及其他副作用，雙方當事人事前也都會充分諮詢心理專家或有經驗的代理孕母，因此代理孕母可能遭到委託夫妻剝削的想法，似屬過慮59。其他論者則主張，民法對於因為詐欺或被脅迫之意思表示，本來即會容許代理孕母撤銷意思表示，因此已足以保護代理孕母意思表示上可能的瑕疵60。 除此之外，Epstein 也不認為代理孕母契約會危及第三人的權益。他首先駁斥代理孕母契約危及嬰兒身心發展的臆測，認為很難想像有人為了傷害孩子而懷孕，同時，假使代理孕母果真在懷孕期間虐待腹中胎兒，任何保護兒童的相關法規，對於代理孕母仍然適用61。況且，證諸各種兒虐事件頻傳，現代父母在懷孕期間，未必均會顧及嬰兒的健康與身心發展，也不曾見到立法者對懷孕進行管制，既然代理孕母懷孕時自殘傷及嬰兒的比率，未必比較高，不能因為少數代理孕母可能傷及胎兒，即一律禁止所有代理孕母契約62。 另有論者擔心代理孕母契約會形成代理孕母自己的子女心理上的陰影。論者指出，代理孕母自己的子女，見到母親產下的嬰兒交付他人，將對自己與母親間的連帶關係，產生不安全感，深恐自己也被送給他人63。不過，Lori Andrew 的研究指出，代理孕母從懷孕就以委託夫妻家的「弟弟」或「妹妹」稱呼腹中的胎兒，也如此讓自己的子女認識腹中的胎兒64。因此，基於代理孕母契約可能危及第三人及必須禁止之，也不能一概而論。 (2) 契約是否有違公序良俗 不過，即便法律承認委託夫妻與代理孕母就嬰兒親子關係之歸屬，有締結契約之自由，假如該約定有違公共秩序或善良風俗時，該契約也會被法院宣告無效65。反對代理孕母契約的論者，即引述代理孕母契約所涉及的種種倫理問題，認為該契約無效：首先，反對代理孕母的論者，援引收養相關法令禁止收出養父母授受金錢之規定，認為代理孕母接受金錢，將自己懷胎生產的嬰兒交付他人為子女，違反法律規定以及公序良俗。但即使是反對代理孕母合法化的學者，也認為收養事件中禁止金錢交易的情形，與代理孕母並不相同：因為代理孕母當初懷孕時，即是為了委託夫妻而生育其嬰兒，這與出養父母因為金錢的關係，而出養自己的子女不同66。 另外有論者批評代理孕母與委託夫妻以金錢作為懷孕生產之對價，將嬰兒「商品化」，有違公序良俗67。但金錢因素的存在，並不一定會影響雙方對於嬰兒的愛心以及對於生育工作的看重：吾人會以金錢購買鑽戒，來代表雙方的結婚的盟約，或者買房子來成立一個家，但相信沒有人會因為鑽戒和房子是買來的，就相信婚姻的盟約，或是家庭的溫暖，是可以用金錢買得的。 最後，論者對於仲介機構從中得利等行為，也抱持著疑慮，認為仲介機構為了促成「交易」，會對委託夫妻隱瞞代理孕母可能不會交出嬰兒的心理評估報告、或對代理孕母及委託夫妻隱瞞法律上的風險，而從中獲利68。就此，究竟是否准許商業交易以及仲介機構存在，在比較法上並沒有共識69。英國不禁止代理孕母，但禁止仲介機構之存在70。美國加州法院承認代理孕母契約，對於仲介機構不加禁止71，但美國紐約州則甚至以刑罰處罰涉及金錢交易之代理孕母行為，試圖將代理孕母之行為限於親友間之非營利行為72。但無論是否禁止金錢交易、或禁止仲介機構，並不能當然導出應該完全禁止私人間之代理孕母契約。甚至也有論者認為，有完善管理的仲介機構存在，能提供雙方當事人充分的心理諮商、對法律上及醫療上的風險盡充分的告知義務，反而較能協助當事人深思熟慮73。 2.2.2 契約可否強制執行？ 即便契約效力沒有瑕疵，但契約可否強制執行，又是另一個問題。這涉及，一方面，契約可否限制代理孕母的某些自由？另一方面，代理孕母是否有權主張保留嬰兒，再賠償委託夫妻之損失？ 一般代理孕母契約限制代理孕母之自由，主要是針對為確保胎兒健康，所必須遵照的各種醫囑：這些指示可能包括離職在家安胎、避免出門旅行、放棄激烈的娛樂活動、甚至要求在床休息、控制飲食、服用藥物，或接受手術74。Epstein 認為，這些應該是代理孕母在締結契約時，必須經過深思熟慮，自願付出的代價，因此，除非能證明代理孕母締結契約的意思表示有瑕疵，否則應該可以強制執行75。Epstein 甚至認為，由於將來負擔扶養義務者為委託夫妻，因此，假如委託夫妻因為早期發現胎兒可能有先天殘疾，而希望代理孕母墮胎時，代理孕母必須墮胎。但Andrews則認為，基於代理孕母憲法上的隱私權及其身體之自主性，契約不得對於代理孕母作過當的限制，例如限制代理孕母墮胎的權利76。 除此之外，學者對於代理孕母是否可以保有嬰兒，也有爭議。學者主張，可以視具體個案，要求代理孕母比照故意或過失造成委託夫妻子女死亡之情形，負擔損害賠償之責任，或賠償必須另外尋求一次人工生殖之費用77。不過 Epstein 主張，代理孕母不可能有足夠的財力賠償委託夫妻的損失。同時，即使代理孕母願意負擔起孩子全部的扶養責任，但假如代理孕母未婚，提供精子之委託人仍會是嬰兒法律上的父親，解約時必須要求委託人一併放棄其與子女任何關係，將留給法院一個十分複雜的父母子女關係，因此Epstein 認為，還是應回到當初雙方約定來執行最單純78。同時，假如容認代理孕母有反悔的餘地，將影響到後續其他類似案件中，擔任代理孕母者選擇從事此工作的心態，而預留許多糾紛發生的餘地79。 2.3 有關代理孕母合法化本文淺見 上述契約取向的分析架構，留下了許多值得探討的問題。如前所述，贊成代理孕母契約的學者多採契約取向的分析架構，一致認為，在意思表示無瑕疵的情形下，至少應該承認該契約對於當事人之效力。至於是否可以強制執行，以及強制執行到何種程度，則是另一個問題。 這些契約取向的論述對於我國的啟示是，在承認代理孕母契約效力之前，必須確保代理孕母契約當事人意思表示是否無瑕疵，例如，代理孕母是否充分瞭解契約對於其自由與生活所可能的限制？是否對於自己懷胎的嬰兒交給委託夫妻，並配合進行法律上必要程序，是否有清楚的認識？或者，雙方當事人是否充分瞭解其所面臨的法律上、醫療上或其他的風險？例如將來萬一嬰兒出生後有先天性殘疾，雙方如何因應？代理孕母或委託夫妻萬一反悔時，雙方如何因應？這些都是考慮是否承認代理孕母契約效力時，必須事先檢驗的。 此外，單純要求契約經過法院公證，確保沒有詐欺脅迫，恐怕仍無法確保當事人深思熟慮，最好必須要求當事人接受心理、醫療、法律以及兒童心理方面的諮商。這些專業的諮詢資源，在台灣目前除非有專業的仲介機構，單憑締約雙方當事人之力，恐怕不可得，然而容許仲介機構，又免不了前述商業化與利潤剝削的疑慮，而政府主管機關是否有足夠的能力管制，也是一個問題。 另一方面，除了確保代理孕母契約當事人意思表示無瑕疵之外，還必須確保代理孕母身體的自主性，不被契約過當地限制。相較於美國，我國憲法或大法官解釋，並沒有對於墮胎或其他有關身體的隱私權有明文的保障，僅優生保健法規定在胎兒危害母體健康等情況下可以墮胎，同時墮胎需要經過丈夫同意80。假如代理孕母因為有前述疑慮，希望墮胎，是否需要得到委託夫妻同意？在契約上有何責任？此外，在懷孕期間，契約之限制，在何種範圍內，才不構成對代理孕母身體自主性的過當限制？這也是我國在宣告代理孕母合法化之前，必須事先釐清的。 筆者認為，雖然代理孕母在國外已有經驗可資參考，但由於涉及我國社會對傳宗接代、借腹生子等獨特心理與文化觀的不同，究竟我國擔任代理孕母的婦女以及委託夫妻可能是基於何種心態？來自何種社經背景？需要何種保護？均有待更多實證研究深入瞭解，也是我國承認代理孕母契約合法以前，必須掌握的問題。 不過，如前所述，親屬法取向的分析架構，也必非十全十美。傳統親屬法以「己身所從出」為認定標準，輔以血統主義認定非婚生子女的方式，只能解決父親與母親之丈夫並非同一人之情形。代理孕母人工生殖技術的發展，使得提供子宮的婦女與提供基因的婦女不是同一人。但是企圖從前述法律的內在邏輯，尋繹出提供子宮與提供基因的婦女之間，究竟何者應該作為認定母親的標準，將成為一個套套邏輯，已如上述。而要求提供基因之委託夫妻透過收養程序才能成為代理孕母，無異肯認提供子宮的母親，有權拒絕提供基因之委託夫妻主張法律上父母之地位，也有問題。 由於全面承認代理孕母契約在我國似乎為時過早，而子宮與血統的認定標準又無法解決問題，筆者主張以「子女最佳利益」作為決定的基準，認定涉及代理孕母之父母子女關係。筆者認為，這不但在傳統親屬法上，於法有據81，而且直接回應代理孕母「出賣嬰兒」在倫理上的疑慮。同時，由於法院認可收養也是以「子女最佳利益」為審查原則，也可以排除一些無法通過收養程序的父母，試圖透過代理孕母等人工生殖方式，擁有自己的子女的人。 正視代理孕母懷孕與嬰兒間連繫關係的另一個意義是，即使法院審查子女最佳利益，仍然判定代理孕母應該履行契約，將嬰兒交給委託夫妻，也應該例外地安排代理孕母探視嬰兒的權利。這不僅可以減輕代理孕母或嬰兒商品化的疑慮，也可以促使委託夫妻在尋找代理孕母時，能更健全地看待雙方互助的關係，而非僅只是一個商業關係。 採子女最佳利益說，在代理孕母提供卵子的情形，尤其適用。為了討論方便起見，本文在一開始曾設定將討論的代理孕母限於與嬰兒無緣關係、單純提供子宮的代理孕母。但國外經驗中，也不乏有代理孕母兼提供卵子。例如美國加州雖然承認代理孕母契約之效力82，但假如代理孕母兼提供卵子，由於代理孕母在現行法下為嬰兒法律上之母親，該州也依「子女最佳利益」的模式決之，而不承認契約的效力83。美國紐澤西州著名的 Baby M 一案，由於代理孕母也提供卵子，因此法院也是採用子女最佳利益決之84。 筆者認為，子女最佳利益作為一個判準，固然充滿不確定性、容易流於恣意、而且認定曠日費時，但在尚未瞭解當事人各種立場與複雜的事實，貿然全面開放或全面禁止代理孕母契約，透過法律統一規定誰是嬰兒法律上的父母，可能容許更大的恣意。筆者認為，在尚未建立契約之正當性值得保護的確信，現行法下應該採取最少變動，容許最大彈性、透過蒐集資訊、逐步累積規範。因此，與其由立法者貿然立法指定委託夫妻為嬰兒父母，不如配合人工生殖與血緣鑑定技術的發展修法，僅在代理孕母的例外情形下，容許捐贈精卵者，提起親子關係確認之訴85，再參酌民法第一千零八十九條及民法第一千零五十五條之意旨，修法授權法院於兩對父母協議不成時，依子女最佳利益，決定嬰兒法律上之父母。 透過法院因應代理孕母可能衍生的問題，固然增加許多不確定性：但現實世界原本即是複雜的。相較於立法者全面立法，交由法院個案審查的差別是，與其斷然在當事人意願、子宮與卵子間取捨，不如仔細考慮個案，尤其是保護子女利益。同時，法院個案判斷的不確定性，除了可以對於商業仲介業發揮抑制的效用，也可以避免全面立法不當的宣示效果，使不孕夫妻在求助代理孕母之前，仍會僅可能考慮收養等其他途徑，使更多兒童有機會被收養。最後，由於法院個案的審查結果，充滿不確定性，為了使契約效力獲得法院的認可，委託夫妻應該會更謹慎地選擇代理孕母，確定其果真經過充分的資訊，以及深思熟慮，才締結契約。 至於我國法院是否有能力因應前述代理孕母所衍生的種種問題？隨著兒童福利法與民法近幾年來的修正，法院在子女監護事件所扮演的角色，越來越吃重。無論是離婚子女監護事件、收養事件或兒童保護事件，法院除了必須介入決定原屬家庭隱私的事務，往往還必須借重社工員進行訪視調查，或委託醫院進行血緣鑑定。種種跡象均顯示，法院在家庭與兒童中所扮演的角色，將有增無減，將來甚至有建立專業家事法院的可能。因此，希望透過案件的累積以及對於相關問題的掌握日深，我國法院能夠逐步建立起處理相關案件的能力。 3. 代結語 -- 社會運動、倫理抉擇與立法者的難題 世界的真相往往比意識形態所爭論的選項複雜得多。後者作為啟蒙的工具，往往有必要十分有力地簡化事實、以傳達清楚有力的意旨：反對代理孕母者，擔心女性的身體—尤其是低社經階層女性的身體-- 成為育嬰的工具，也擔心嬰兒成為商品；贊成代理孕母者，則主張人們有權利選擇生養自己子女的方式。雙方各自均有其見地，但合法化與否，所涉及的往往是更多元複雜的真實個案：代理孕母不一定是低社經地位者，許多並且是以朋友的立場協助人工生殖；而受術夫妻也不一定只是一昧迎合傳宗接代的心理，許多真的是愛子心切。 在這樣的前提下，許多社會運動的理念，固然有強大的使命理念要宣揚，但國家是否應該以其立法、行政、司法將這些理念內化於其法律，用公權力去強制這些理念的實現，又是另一個層次的問題：前者是一種觀念的啟蒙運動，宣揚的是個人應不應該做這種事；後者是，公權力運用的問題，問的是萬一有人做了這種事，國家應該保護哪一個人的利益。因此，作為一個法律人，在面對社會運動中的種種爭議時，問題即轉化為，面對這些不同利害關係的當事人時，如何平衡社會運動所關懷的種種價值，以及防範可能的弊病。 憲法學者 Laurence Tribe 因而語重心長地指出，「在科技迫使我們重新定義親子關係之際，法律人所面臨的挑戰是，如何避免科技斲傷人性的尊嚴，並避免科技將象徵生命與延續的生育，貶低為一紙契約與一種技術86。」信哉斯言。從這一點而言，在過渡時期，法官對於具體契約與具體個案當事人的權益，進行嚴格審查，仍有其必要。或許，當社會逐漸對於代理孕母的當事人與相關問題有更深的瞭解時，為了避免契約的約定被法院推翻，代理孕母契約的內容與配套措施將更趨完善，而立法院與行政機關隨著時間與個案經驗的累積，也更將有能力立法規範代理孕母的相關問題，屆時，究竟是採契約取向的規範方案，還是採親屬法取向的規範方案，雙方對話的落差也許就不那麼大了罷？ 註釋： 感謝李立如、陳慧雯及劉宏恩在本文資料搜集上的協助。【回本文】 我國一般討論中，接受人工生殖技術協助之夫妻被稱為「受術夫妻」，但在代理孕母的人工生殖中，接受人工生殖技術的還包括代理孕母。為了與之區別起見，本文將一般所謂「受術夫妻」稱為「委託夫妻」，以指提供精子及卵子，委託代理孕母代為懷孕之夫妻。【回本文】 衛生署研擬中人工生殖法草案（乙案）第三條第六項。（1999.1.7整理）【回本文】 前開草案第十一條第三項及第四項將受術夫妻限於經醫師證明妻先天性無子宮或子宮因病切除者，且受術夫妻間無共同子女者。【回本文】 單純協助懷孕不提供卵子之代理孕母契約有效，參見Johnson v. Calvert 851 P.2d 776 (Cal.1993)；至於提供卵子之代理孕母契約則無效，參見Moschetta v. Moschetta 25 Cal. App.4th 1218 (1994).【回本文】 至於兼提供卵子之代理孕母，我國親屬法學者普遍認為代理孕母應係法律上之母親，提供精子之委託人固得透過認領及婚生否認之訴，成為嬰兒法律上之父親，其妻只能透過收養程序成為嬰兒法律上之母親。戴東雄，孩子，你的父母是誰？-- 論人工生殖子女，尤其試管嬰兒在法律上之身份，法學叢刊，125期，頁13以下；見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著，民法親屬新論，頁309（民國86年3月）。不過，黃宗樂教授質疑此種契約是否違反公序良俗。見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著，民法親屬新論，頁309（民國86年3月）。【回本文】 Marjorie Maguire Shultz, Reproductive Technology and Intent-Based Parenthood: An Opportunity for Gender Neutrality, 29 WIS. L. REV. 297, 307-315.【回本文】 我國草案僅限先天性無子宮或子宮因病切除無法自行生育，且委託夫妻雙方均需有健全的生殖細胞，因此，我國草案中所允許的代理孕母，對於解放女性是否能發揮極大的功效，值得懷疑。解放女性，當非該草案開放代理孕母所欲達到的目標。【回本文】 代理孕母凸顯懷孕作為一種勞務的意義，見寧應斌，人工生殖法立法爭議公聽會發言稿，民進黨厚生政策小組主辦，1999.3.10.【回本文】 315 U.S. 535, 541 (1942).【回本文】 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 485-86 (1965)(宣告禁止避孕的法律違反婚姻之隱私權) Eisenstadt v. Baird 一案也宣示了對於未婚者避孕隱私權的保障。參見 405 U.S. 453 (1971).【回本文】 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).【回本文】 See John Lawrence HilL, What Does it Mean to be a “Parent”? – the Claims of Biology as the Basis for Parental Rights, 66 N.Y.U. L. REV. 353, 366-418 (1991).【回本文】 See Margaret Jane Radin, Market-Inalienability, 100 HARV. L. REV. 1849, 1932-1933 (1987).【回本文】 Id., at 1930-1931.【回本文】 Id., at 1935.【回本文】 Judith Areen, Baby M Reconsidered, 76 GEO L. J. 1741, 1747-1751 (1988).【回本文】 Id., at 1751-1752.【回本文】 Radin, supra note 14, at 1931.【回本文】 沈富雄辦公室整理，「人工生殖法草案」立法爭議公聽會資料，1999.3.11.【回本文】 同上註。【回本文】 Lori Andrews, Beyond Doctrinal Boundaries: A Legal Framework for Surrogate Motherhood, 81 VA L. REV. 2343, 2349 (1995).【回本文】 Id., at 2351-2354.【回本文】 Id., at 2351.【回本文】 Margaret Friedlander Brinig, A Maternalistic Approach to Surrogacy: Coment on Richard Epstein’s Surrogacy: The Case for Full Contractual Enforcement, 81 VA. L. REV. 2377, 2393 (1995).【回本文】 有關各國對於代理孕母立法的中文介紹，詳見陳美伶，人工生殖立法規範，政大法研所博士論文(1994). 【回本文】 至於當代理孕母並不爭取成為嬰兒法律上的母親時，而願意配合委託夫妻提起婚生否認之訴或出養子女之手續時，有關父母子女關係之法律分析，詳見戴東雄、前揭文，陳棋炎等、前揭書。由於其引發之問題甚多，學者均主張不宜貿然開放。【回本文】 民法第九百六十七條。【回本文】 民法第一千零六十三條。【回本文】 但必須於知悉子女出生之日起，一年內為之。同上註。【回本文】 民法第一千零六十五條。【回本文】 至於委託夫妻之一方或雙方未提供生殖細胞者，由於只能透過收養取得法律上父母之地位，假如代理孕母拒絕交出嬰兒，則該方也無法成為父母。【回本文】 戴東雄，前揭註6，頁21.【回本文】 戴東雄，前揭註6，頁21. 不過，在現行法之外，戴東雄教授還主張可以修法讓委託夫妻認領胎兒，或直接收養胎兒。【回本文】 黃宗樂，論法律上之自然的親子關係與血統上之親子關係，收於氏著親子法研究，頁1以下，1980年。【回本文】 但在生父與生母有同居之事實等情形下，民法第一千零六十七條另設強制認領之規定。【回本文】 黃宗樂，前揭著35，頁14-15.【回本文】 詳見戴東雄，前揭註6所舉各例，以及陳棋炎等前揭註6，頁306. 其中，戴東雄教授主張可以強制認領，黃宗樂教授則持否定說。【回本文】 戴東雄，前揭註6，頁21.【回本文】 戴東雄，中國親屬法，頁331, 陳棋炎等前揭註6，頁268.【回本文】 戴東雄，前揭註6，頁20.【回本文】 衛生署前揭註3，草案（乙案）第三十一條。【回本文】 Hill, supra note 13, at 395.【回本文】 民法第九百六十七條。【回本文】 例如，筆者即認為，憲法上有生存權或隱私權無法解決問題：因為憲法並不能回答「誰」的生存權或隱私權應該受到保護。【回本文】 參見我國民法第一千零五十五條、民法第一千零五十五條之一。【回本文】 參見我國民法第一千零八十九條、一千零五十五條、兒童福利法第十五條、第二十六條、第四十條及第四十一條。【回本文】 Naomi Cahn, Reframing Child Custody Decisionmaking, 58 OHIO ST. L.J. 1, 35-59 (1997). 【回本文】 Andrews, supra note 22, at 2346.【回本文】 Areen, supra note 17, at 1751-1758.【回本文】 Robert Mnookin, Child-Custody Adjudication: Judicial Functions in the Face of Indeterminacy, 39 LAW & CONTEMP. PROBS. 226, 262 (1975).【回本文】 Id., at 263. 【回本文】 John Elster, Solomonic Judgements: Against the Best Interest of the Child, 54 U. CHI. L. REV. 1, 15 (1987)【回本文】 C. Lowery, Child Custody Decisions in Divorce Proceedings: A Survey of Judges, 12 PROF. PSYCHOLOGY 492 (1981). 【回本文】 請參見拙著，以「子女最佳利益」之名—離婚後父母對未成年子女權利義務行使與負擔之研究，台大法學論叢，28卷3期，1999年4月。【回本文】 見戴東雄前揭註6所舉各個例子，及陳棋炎等，前揭註6，頁303-307。其中，戴東雄教授主張可以強制認領，黃宗樂教授則持否定說。【回本文】 同前註。【回本文】 Hill, supra note 13, at 415.【回本文】 Richard Epstein, Surrogacy: The Case for Full Contractual Enforcement, 81 VA.L.REV. 2305, 2316-2320 (1995). 【回本文】 Andrews, supra note 22, at 2372-2374.【回本文】 Epstein, supra note 59, at 2320, 2322.【回本文】 Id. at 2321.【回本文】 See Brinig, supra note 23, at 2384-2385.【回本文】 Andrews, supra note 22, at 2359.【回本文】 民法第七十二條。【回本文】 Areen, supra note 17, at 1758.【回本文】 Radin, supra note 14, at 1925-1937.【回本文】 Areen, supra note 17, at 1755. 【回本文】 相關外國立法例，參見陳美伶, 前揭註26. 及Murray L. Manus, The Promised Model Surrogate Parenthood Act: A Legislative Response to the Challenges of Reproductive Technology, 29 U. MICH. J. L. REF. 671. (1996). 【回本文】 陳美伶，同前註，頁57-58.【回本文】 根據Manus的研究，截至一九九六年為止，加州議會曾經通過允許商業代理孕母的法案，但被州長所否決。而至少有十六州曾通過與代理孕母相關的法律，但還沒有一州是明文將授受金錢的商業化代理孕母合法化。Manus, Supra note 69, at 674. 【回本文】 初犯僅是罰鍰，累犯則得科以刑罰。N.Y. Dom. Rel. Law s 123(s)(b)(McKinney Supp.1995)引自 Andrews, supra note 22, nt.28.【回本文】 Andrews, id. 2365-2366.【回本文】 ELIZABETH ANDERSON, VALUE IN ETHICS AND ECONOMICS 176 (1993) 引自 Epstein, Supra note 59, at 2334. 【回本文】 Epstein, supra note 59, at 2334-2335.【回本文】 Andrews, supra note 22, at 2372-2375.【回本文】 Shultz supra note 7, at 356-364.【回本文】 Epstein, supra note 59, at 2336-2338.【回本文】 Id., at 2338-2340.【回本文】 優生保健法第9條。【回本文】 代理孕母介於收養與決定離婚後未成年子女權利義務行使與負擔之人選之間。而兩者均係以「子女最佳利益」作為處理原則。詳見我國民法第一千零五十五條、一千零五十五條之一、及兒童福利法第二十七條。【回本文】 Johnson v. Calvert, 851 P.2d 776 (Cal. 1993).【回本文】 Moschetta v. Moschetta, 25 Cal. App. 4th 1218 (1994).【回本文】 In re Baby M, 537 A.2d 1227 (N.J. 1988).【回本文】 有關親子關係存否確認之訴，目前法無明文，但實務上及學界均採肯定說。見駱永家，確認親子關係存否之訴，民事法研究之二，頁136以下，陳棋炎等，前揭註6，頁275. 【回本文】 LAURENCE TRIBE, AMERICAN CONSTITUTIONAL LAW 1362 (2ND ED. 1988).【回本文】